IL CONCORDATO PREVENTIVO IN CONTINUITA’ E LA TUTELA DEI “NUOVI” CREDITORI: DALLA NON REVOCABILITA’ ALLA PREDEDUCIBILITA’

Nel mondo commerciale capita, purtroppo, molto spesso che vi siano Società che, stante un momento difficile di mancanza di liquidità o di problemi finanziari, scelgono di ricorrere al Tribunale per chiedere l’ammissione al “concordato preventivo”.

Trattasi, sostanzialmente, di uno strumento giuridico in virtù del quale una Società predispone un piano economico-finanziario per poter soddisfare i propri creditori, godendo della sospensione delle azioni esecutive prevista per la procedura di Fallimento.

Una delle modalità con le quali il debitore può far fronte ai propri debiti consiste nella continuazione dell’attività, consentendo una ripartenza economica dell’impresa nel mercato concorrenziale.

Questa opzione viene definita “concordato in continuità aziendale”.

In particolare, l’imprenditore mantiene la titolarità dell’impresa, ma non ne ha più il dominio assoluto (c.d. “spossessamento attenuato”) in quanto vi sono alcune tipologie di atti che possono essere compiuti solo con l’autorizzazione del giudice delegato ed altri, il cui compimento richiede il rispetto di particolari cautele.

Infatti, vi sono gli atti di ordinaria amministrazione, che l’imprenditore può liberamente compiere, e quelli di straordinaria amministrazione, che, per conservare la loro efficacia, devono essere preventivamente autorizzati dal Tribunale.

Nella categoria degli atti del primo tipo rientrano sia quelli che sono tipicamente di gestione dell’impresa, strettamente aderenti alle finalità e dimensioni del suo patrimonio, sia quelli che, ancorché comportanti una spesa, lo migliorino o anche solo lo conservino.

Detto giudizio deve essere parametrato in relazione all’interesse della massa dei creditori, nonché quindi alla buona riuscita dal piano concordatario.

La conformità al piano e la coerenza con la domanda di concordato sono dunque le condizioni della legittimità dell’atto gestorio, alle quali si affianca il controllo del giudice delegato, sino a quando non intervenga l’approvazione dei creditori.

lnvece, vengono definiti atti di straordinaria amministrazione quelli che possono pregiudicare il patrimonio del debitore, e che per il cui compimento è necessaria la preventiva autorizzazione giudiziale.

Non solo, ma si può altresì affermare che l’autorizzazione sia necessaria quando non sia di immediata percezione la corrispondenza dell’atto all’interesse dei creditori.

La continuità aziendale, pertanto, presuppone che la debitrice si assuma nuove obbligazioni, aumentando, momentaneamente, l’ammontare complessivo dei beni.

Il concordato, come procedura concorsuale, può chiudersi o con l’omologazione del piano, ossia con l’approvazione del Tribunale ed il rispetto dello stesso da parte del debitore, oppure, se ne sussistono i presupposti, con la declaratoria di Fallimento.

In questo ultimo caso, i crediti maturati dalle società con le quali la debitrice ha assunto nuove obbligazioni, già adempiute, per continuare la propria attività, possono essere esposti all’azione revocatoria da parte della Curatela Fallimentare?

Si ricorda che, con detto termine, viene definito quel procedimento mediante il quale il Curatore può far dichiarare inefficaci, nei confronti del Fallimento, tutti gli atti di disposizione patrimoniale che il debitore ha compiuto, in violazione del principio della par condicio creditorum.

In altri termini, questo strumento viene messo a disposizione del Fallimento per far sì che i pagamenti effettuati dalla debitrice vengano restituiti alla massa fallimentare, per evitare che vi siano creditori che abbiano ricevuto più degli altri.

L’art. 67 L.F. disciplina i requisiti affinché sussista la declaratoria di inefficacia in analisi, che possono essere categorizzati in due tipi: soggettivo ed oggettivo.

Il primo, definito quale scientia decotionis, impone l’onere di dimostrare, anche per via presuntiva, tramite gravi indizi precisi e concordanti, che il creditore fosse a conoscenza dello stato di insolvenza del debitore.

ll secondo, invece, prevede che il pagamento revocando sia stato compiuto entro i sei mesi anteriori dalla dichiarazione del fallimento.

Ciò posto, il terzo comma della norma prevede ipotesi tassative per le quali i pagamenti effettuati dal fallito non possano essere oggetto di revocatoria fallimentare.

Nello specifico, alla lettera e) viene stabilita l’esclusione per quei “atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione del concordato preventivo, dell’amministrazione controllata, nonché dell’accordo omologato ai sensi dell’articolo 182 bis, nonché gli atti, i pagamenti e le garanzie legalmente posti in essere dopo il deposito del ricorso di cui all’articolo 161”, norma quest’ultima che disciplina il “concordato preventivo”.

Pertanto, è evidente che i debiti sorti durante il concordato preventivo in continuità, regolarmente pagati dal debitore, non potranno essere revocati in caso di fallimento, visto il chiaro dettato normativo.

Tuttavia, se il debitore, invece, dovesse fallire, non onorando le obbligazioni assunte durante il concordato?

I crediti nascenti dagli atti compiuti dall’imprenditore nel rispetto delle regole sopra analizzate imposte dall’ordinamento, relativamente alla conformità degli stessi per la buona riuscita del concordato preventivo, da ritenersi legalmente dallo stesso posti in essere, godono della prededucibilità in caso di sopraggiunta dichiarazione di fallimento, ai sensi dell’art. 161, comrna 8, L.F.

In particolare, il rango di prededucibilità del credito implica il diritto di essere soddisfatti nei limiti della capienza dell’attivo realizzato con precedenza assoluta rispetto ai creditori concorrenti.

Detta tutela trova la propria ragione di essere nel fatto che, diversamente, la Società debitrice risulterebbe del tutto impossibilitata a continuare con la propria attività commerciale, vanificando l’istituto creato dal Legislatore.

Tuttavia, è bene evidenziare che lo scudo garantito sia dall’azione revocatoria che dalla prededucibilità del credito trovano la loro applicazione nel solo momento in cui tra il concordato preventivo ed il fallimento vi sia continuità.

Infatti, è necessario che la crisi economica giustificatrice del ricorso al concordato preventivo, dal quale è nato poi il fallimento, sia la stessa, senza quindi che l’imprenditore possa aver svolto atti con un fine diverso da quello di risollevarsi dallo stesso stato di insolvenza.

Detta tesi trova riscontro nella più recente giurisprudenza di legittimità (Cfr. Cass. Civ. 15724/19).

Alla luce di quanto sopra esposto, i pagamenti sorti in sede di concordato preventivo non potranno essere revocabili qualora sia dimostrata sia la sussistenza della continuità tra la crisi di cui al concordato e quella fallimentare, sia la legalità degli atti compiuti dall’imprenditore, da intendersi come il rispetto delle regole sopra esposte.

Una diversa interpretazione, infatti, porterebbe quale effetto pratico di ingenerare nel sistema un grave pregiudizio alla certezza dei rapporti giuridici, con un conseguente depotenziamento della fiducia nel modulo pre-concordatario e, conseguentemente, l’infattibilità nella prassi di questo strumento di ristrutturazione della crisi.